El contrato de compraventa de participaciones suele detallar una serie de declaraciones y garantías que el vendedor formula al firmar. Este confirma la situación de la sociedad en la fecha de venta y formula declaraciones adicionales sobre el objeto de la operación. La correcta determinación de esa situación condiciona su posterior valoración y la rentabilidad global de la operación. Por ello, las partes deben acordar cómo responderá el vendedor de la veracidad de esas declaraciones y garantías.
Formas de delimitar la responsabilidad del vendedor
Las partes pueden optar, entre otras, por las siguientes cláusulas: (1) de minimis (umbral mínimo), (2) basket (umbral agregado), y (3) liability cap (límite máximo de responsabilidad). Cada cláusula regula de manera distinta la posibilidad de reclamar del comprador y la cuantía de la indemnización exigible.
El mecanismo de minimis establece un importe mínimo de indemnización por debajo del cual el vendedor no atiende las reclamaciones del comprador.
La cláusula basket exige que el valor total de las reclamaciones individuales supere un umbral determinado para que el comprador pueda reclamar por incumplimiento de declaraciones y garantías. Hay dos modalidades: (i) first dollar, que permite reclamar la totalidad del importe acumulado, y (ii) excess only, que permite reclamar únicamente el exceso sobre el umbral pactado.
El liability cap opera en sentido contrario: limita la responsabilidad del vendedor fijando un importe máximo, normalmente expresado como porcentaje del precio de venta.
Recuerde garantizar adecuadamente sus reclamaciones
Al redactar el contrato de compraventa, recuerde garantizar la posibilidad de hacer efectivas las reclamaciones derivadas de las declaraciones y garantías. Esto puede resultar difícil si el precio de las participaciones se paga directamente a otra entidad, el propietario económico último, o existe riesgo de liquidación del vendedor.
Pueden surgir problemas similares en estructuras de propiedad que limitan las reclamaciones frente a socios o miembros del órgano de administración, o cuando se trata de una entidad extranjera cuyo funcionamiento y responsabilidad se rigen por otro ordenamiento.
Según los riesgos identificados, existen distintos mecanismos para garantizar las futuras reclamaciones del comprador derivadas de declaraciones y garantías, como cláusulas que prohíban la liquidación del vendedor, la retención de parte del precio o la obtención de fianzas y garantías de terceros, incluido el propietario económico último.
¿Conviene considerar un seguro?
Otra solución consiste en contratar un seguro de declaraciones y garantías, frecuente en los mercados occidentales, pero todavía poco habitual en el mercado polaco de fusiones y adquisiciones. Pueden contratarlo tanto el vendedor como el comprador. Esta protección de futuras reclamaciones resulta especialmente atractiva porque permite prolongar la vigencia de las declaraciones y garantías y evitar la inmovilización de fondos del vendedor. Así, este recibe el precio íntegro al cierre, lo que a su vez mejora la posición negociadora del comprador.
Las condiciones del seguro W&I dependen de la operación, los resultados de la diligencia debida, el límite de cobertura, las exclusiones y la franquicia. Al comparar ofertas, determine la base a la que se refiere la prima. El valor de la operación y el límite de responsabilidad no son bases intercambiables para calcular un porcentaje.
