El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado inadmisible la venta de libros electrónicos «usados». Esto plantea si, conforme al derecho de la UE, los videojuegos usados deben tratarse como libros electrónicos o como programas informáticos.
Jurisprudencia anterior
La jurisprudencia del TJUE trata, en general, de igual modo la venta de programas usados en soporte físico y digital. Su reventa es lícita con independencia de que se compraran en caja o digitalmente, como los sistemas operativos OEM. Esta línea jurisprudencial sigue vigente en términos generales. El derecho de la UE permite comprar al titular original una licencia, por ejemplo de un sistema operativo, e instalarlo en el ordenador del comprador.
Los libros electrónicos solo pueden venderse con el consentimiento del editor
En su sentencia de 19 de diciembre de 2019, asunto C-263/18, el TJUE declaró que la venta de un libro electrónico constituye un acto de comunicación al público y no de distribución. Por tanto, la primera venta de una copia de una obra, en este caso un libro digital, no agota los derechos de su titular. El principio de agotamiento, que permite la posterior libre circulación de los ejemplares, se aplica a los libros físicos, pero su aplicación a las versiones digitales pondría en peligro los intereses del licenciante. En consecuencia, los libros digitales solo podrían revenderse con el consentimiento de los editores.
Obras audiovisuales
Con arreglo al Derecho de la UE, las obras audiovisuales, como las películas, se rigen por la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. Esto significa que las obras audiovisuales no pueden revenderse libremente en formato digital en el mercado secundario. Por tanto, se les aplican reglas análogas a las de los libros electrónicos, y no a las de los programas de ordenador.
¿Los videojuegos, como las películas?
Conviene examinar ahora la situación de los videojuegos. Por una parte, parecen constituir un tipo específico de programa de ordenador. Por otra, incorporan elementos gráficos, música, secuencias audiovisuales y otros componentes muy importantes para el público, que juntos conforman el videojuego en su conjunto. En la citada sentencia sobre los libros electrónicos, el TJUE señaló asimismo que «si un libro electrónico debiera considerarse un material complejo que comprendiera tanto una obra protegida como un programa de ordenador susceptible de protección con arreglo a la Directiva 2009/24, habría que considerar que dicho programa tiene carácter accesorio respecto de la obra contenida en el libro». El TJUE se remitió también a la sentencia Nintendo, asunto C-355/12.
Nintendo ante el TJUE
Como sabe cualquier aficionado a los videojuegos, Nintendo es una conocida empresa japonesa con sede en Kioto que fabrica consolas y videojuegos. El Tribunal de Justicia examinó las cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal de Milán en un procedimiento iniciado por Nintendo contra empresas que vendían consolas Wii y DS con programas que permitían utilizar versiones pirateadas de los videojuegos. En esa sentencia, el TJUE declaró que los videojuegos como los controvertidos en el litigio principal constituyen un material complejo que comprende no solo un programa de ordenador, sino también elementos gráficos y sonoros que, aunque estén codificados en un lenguaje de programación, poseen valor creativo propio. En la medida en que los elementos gráficos y sonoros de un videojuego contribuyan a la originalidad de la obra, quedan protegidos, junto con la totalidad de esta, por los derechos de autor conforme al régimen establecido por la Directiva 2001/29.
¿Un programa o algo más?
Esta jurisprudencia plantea si los videojuegos deben tratarse como programas de ordenador, que objetivamente lo son, o como obras audiovisuales. Según señaló el TJUE en la sentencia Nintendo, parece decisivo determinar si los elementos audiovisuales son esenciales para el videojuego. El contenido de los videojuegos tiene gran importancia: se transmite al público en forma audiovisual, aunque esté almacenado como código informático.
¿Son todos los videojuegos iguales?
Del razonamiento del Tribunal puede deducirse que los videojuegos deberían someterse a una prueba que permita determinar qué elemento predomina. Así podría identificarse el régimen aplicable a cada videojuego: si debe tratarse de forma análoga a una película o a un programa de ordenador.
La prueba
La prueba hipotética descrita debería aplicarse individualmente a cada videojuego. Sin duda, sería necesario descomponerlo en sus elementos y examinar por separado cada componente susceptible de protección independiente. Los tribunales tendrían que analizar la música y los elementos gráficos, así como el propio código y los componentes que hacen del videojuego un programa de ordenador. Después habría que comparar, en su conjunto, los elementos protegidos conforme a la Directiva general 2001/29 con los que constituyen el programa de ordenador. Si el carácter creativo del videojuego, su esencia, la forma de percibirlo y aquello que lo convierte en una obra dependen principalmente de sus elementos audiovisuales, debería recibir la protección prevista para las películas y no para los programas de ordenador.
La importancia del componente audiovisual
Ahora bien, ¿no depende en realidad todo videojuego en gran medida de ese componente audiovisual? Al fin y al cabo, todos, quizá con la excepción de los juegos de texto, se apoyan considerablemente en los gráficos, el sonido y la trama. Sin esos elementos, el jugador no podría experimentarlos adecuadamente. Puede afirmarse, por tanto, que el componente audiovisual es esencial en la mayoría de los videojuegos: determina su originalidad.
El elemento que falta: la jugabilidad
Al margen de todos esos elementos, considero que el TJUE pasa por alto un componente, quizá el más importante, de la experiencia global de un videojuego. Se trata, naturalmente, de la interactividad, que distingue los videojuegos de las películas. La denominada jugabilidad o gameplay constituye, a su vez, una forma singular de interactividad, no del todo comparable, por ejemplo, a la de los programas de aplicación, que también son interactivos por naturaleza, y está intrínsecamente vinculada al aspecto lúdico de los videojuegos. A mi juicio, es el principal rasgo, o al menos uno de los principales, que les confiere un carácter propio. Pero surge una pregunta: ¿debe considerarse la interactividad parte de su identidad como programas de ordenador o una característica que convierte los videojuegos en una categoría completamente nueva? También cabe preguntarse si la jugabilidad distingue realmente a todos los videojuegos: ¿qué ocurre, por ejemplo, con los llamados simuladores de caminar o las películas interactivas? ¿Deberían tratarse entonces las películas interactivas como videojuegos? ¿Constituyen también una nueva categoría? Sin duda, será necesario que la doctrina jurídica y la jurisprudencia futura desarrollen una posición al respecto.
Efectos prácticos
Con independencia de que el TJUE desarrolle en el futuro una jurisprudencia uniforme sobre los videojuegos, no cabe duda de que, en la práctica, se tratarán de forma análoga a las películas y no como suele hacerse con los programas de ordenador. Por tanto, no se permitirá la redistribución digital de videojuegos, al menos sin el consentimiento del editor. Esto obedece a varios motivos. La forma y la finalidad de utilizar un videojuego difieren de las de un programa de aplicación. Completar un videojuego puede compararse con leer un libro o ver una película, mientras que, por ejemplo, el paquete Office conserva siempre la misma utilidad para su usuario original. Por otra parte, existen videojuegos que «no se pueden terminar» y que, en teoría, ofrecen entretenimiento ilimitado. Esa experiencia puede compararse con escuchar música. En cualquier caso, subsiste el componente de entretenimiento, ausente en los programas de aplicación. En segundo lugar, el componente audiovisual de los videojuegos, al menos de la mayoría, parece ser el elemento predominante que confiere originalidad a las obras. En tercer lugar, ambas sentencias mencionadas en este artículo sugieren que el TJUE se inclina por esta interpretación.
La distribución digital hoy
Actualmente, los videojuegos se distribuyen en formato digital a través de diversas plataformas, como Steam, Epic Games Store, GOG, Microsoft Store o PlayStation Store. También pueden comprarse códigos canjeables en determinadas plataformas, principalmente Steam, en tiendas de terceros, como Humble Bundle Store, o dentro de ediciones físicas de videojuegos para PC. Sin embargo, con independencia de la plataforma, los videojuegos adquiridos quedan vinculados a una cuenta que debe crearse para utilizarla y para descargar y ejecutar el videojuego. Incluso GOG, que excepcionalmente no exige utilizar el programa de su plataforma para ejecutar los videojuegos y los vende sin protecciones antipiratería adicionales, sigue vinculando las licencias a la cuenta de cada usuario.
El mercado secundario
Precisamente porque todas las licencias están vinculadas a una cuenta de usuario, también en los videojuegos para PC vendidos en caja, el mercado secundario se limita, en esencia, a las ediciones físicas para consolas. Al comienzo de la actual generación de consolas, Microsoft intentó imponer restricciones a las ediciones físicas que habrían impedido o, al menos, dificultado su reventa. Sin embargo, la fuerte reacción de los jugadores contribuyó también al débil lanzamiento de Xbox One. Por tanto, la reventa de videojuegos para consolas parece gozar de buena salud. La situación es distinta en el caso del PC.
Compraventa de cuentas
Aunque la reventa de videojuegos para PC resulta prácticamente imposible, son muy frecuentes los intentos de eludir estas restricciones mediante la venta de cuentas o del acceso a ellas. El primer método consiste en vender una cuenta completa que contiene los videojuegos adquiridos, práctica generalmente prohibida por los acuerdos de usuario de las plataformas. El segundo consiste en permitir a otros usuarios acceder a las cuentas a cambio de una pequeña cantidad. La venta de acceso a cuentas es bastante habitual en Polonia y en Allegro pueden encontrarse numerosas ofertas de videojuegos por un precio simbólico. Un vecino de Piekary Śląskie de 24 años comprobó recientemente cómo trata la ley este tipo de prácticas.
9.000 cargos
El joven de 24 años mencionado fue acusado precisamente de vender acceso a videojuegos en Steam. Los presuntos delitos se habrían cometido entre 2014 y 2018. Como consecuencia de su actividad, se le imputaron alrededor de 9.000 cargos por infracción de la normativa de propiedad intelectual. Los perjuicios se estimaron en algo menos de un millón de eslotis, y el acusado se enfrenta a una pena de hasta cinco años de prisión. Aun así, quienes ofrecen estos servicios en Allegro parecen seguir sin intimidarse y todavía es fácil encontrar ofertas de este tipo.
Nada cambiará
En conclusión, la nueva jurisprudencia del TJUE cambiará poco la situación práctica de los consumidores. Puede decirse que el Tribunal se limita a reiterar reglas que ya se aplican desde hace tiempo: solo pueden revenderse videojuegos en edición física, partiendo de que únicamente los destinados a consolas pueden considerarse realmente como tales.
Al margen de las consideraciones anteriores, cabe imaginar que un pronunciamiento más directo del TJUE sobre los videojuegos ofrecería un nuevo argumento a quienes sostienen que son una forma de arte y deben tratarse como tal. En definitiva, la percepción social de los videojuegos determinará las soluciones jurídicas a largo plazo. Quizá estemos presenciando un cambio en esa percepción.
