El contrato fiduciario, hoy ampliamente utilizado para establecer estructuras de propiedad de sociedades de responsabilidad limitada polacas (sp. z o.o.), no está regulado detalladamente por la legislación vigente y se considera, por tanto, un contrato atípico. Por este motivo, y conforme al artículo 750 del Código Civil, se le aplican las reglas del contrato de mandato, como confirmó el Tribunal Supremo en su sentencia de 2004 en el asunto V CK 216/03.
La fiducia puede separar el ejercicio formal de los derechos sobre las participaciones del interés económico del inversor. No garantiza el anonimato frente a las autoridades ni ante los sujetos obligados. A efectos de las obligaciones AML y CRBR, importan el control efectivo y los derechos de las personas físicas; la mera denominación o estructura del contrato no exime de identificar a esas personas. Las consecuencias fiscales y las obligaciones de información requieren un análisis independiente.
¿Fiducia con transmisión de titularidad o basada en una autorización?
La doctrina distingue dos modalidades de fiducia relevantes para el Derecho societario: la fiducia con transmisión de titularidad y la basada en una autorización. Se diferencian por la persona que ostenta la propiedad del bien o de las participaciones. En la primera, el fiduciario es el propietario formal y ejerce los derechos correspondientes conforme a las instrucciones del fiduciante. En la segunda, el fiduciante conserva la propiedad, mientras que el fiduciario únicamente está facultado para gestionar las participaciones en nombre propio.
La fiducia basada en una autorización puede darse cuando un inversor que entra en una sociedad exige a los demás socios ejercer el voto de sus participaciones de la forma que él determine, para garantizar los objetivos y la orientación de la actividad social. Así, además de ser propietario de las participaciones suscritas o adquiridas, tiene derecho contractual a ejercer indirectamente el voto de las participaciones de otros socios.
Reglas de colaboración en el contrato fiduciario
En la práctica, la fiducia con transmisión de titularidad suele obligar al fiduciario a adquirir o suscribir participaciones sociales en nombre propio, pero por cuenta del fiduciante y con los fondos que este aporta, para después disponer de ellas y gestionar la sociedad o la participación conforme a sus instrucciones.
El contrato fiduciario regula la remuneración del fiduciario, el ejercicio de los derechos sobre las participaciones, la transmisión de instrucciones por el fiduciante y las condiciones para transferirle la propiedad. En particular, determina cuándo debe realizarse esa transferencia, las consecuencias del fallecimiento del fiduciante o del fiduciario, el precio de las participaciones, la liquidación de los gastos de la fiducia y la cuantía de la remuneración o comisión.
¿Qué opinan las autoridades tributarias?
Como en cualquier operación, las cuestiones fiscales son muy importantes en la fiducia. Resumiendo la posición actual de las autoridades tributarias, no existen objeciones significativas desde el punto de vista fiscal a este modelo de colaboración. No obstante, las interpretaciones cambian con frecuencia y siempre debe comprobarse la posición vigente de las autoridades antes de decidir utilizarlo.
Actualmente, tanto la entrega de fondos al fiduciario para adquirir o suscribir participaciones como la posterior transferencia de su propiedad al fiduciante son fiscalmente neutras para el fiduciario a efectos del impuesto sobre la renta. La primera constituye una adquisición indirecta por el fiduciante; la segunda le transfiere sus propios activos. Tampoco la venta a un tercero de las participaciones confiadas, realizada por el fiduciario por cuenta de los fiduciantes, genera una obligación tributaria para el propietario formal.
Como señalan la doctrina y la jurisprudencia, el fiduciario es transparente a efectos fiscales, por lo que las consecuencias tributarias se reconocen sin atribuírselas. Todos los gastos e ingresos corresponden al fiduciante. Así lo recogen, entre otros, los fundamentos de la sentencia del Tribunal Administrativo Regional de Varsovia de 9 de noviembre de 2004, asunto III SA 3031/03, y las interpretaciones tributarias individuales emitidas por el Ministro de Finanzas de 19 de agosto de 2008, n.º IPPB2/415-375/08-2/JK; de 21 de enero de 2010, n.º IPPB4/415-729/09-2/JS; y de 11 de enero de 2016 , n.º IPPB4/4511-1371/15-3/JK.
Según la interpretación tributaria del Director de la Cámara Tributaria de Varsovia IPPB1/415-58/13-2/AM, las consecuencias fiscales del pago de dividendos también deben imputarse al fiduciante, no al fiduciario. Cuando el dividendo se transmite al fiduciante a través del fiduciario conforme a sus instrucciones, el incremento patrimonial corresponde al fiduciante.
En conclusión, como señaló el Tribunal Administrativo Regional de Varsovia en los fundamentos de su sentencia de 9 de junio de 2017, asunto III SA/Wa 58/15, las consecuencias fiscales de los actos del fiduciario son análogas a las que se producirían si el fiduciante los realizara directamente
