Umowa powiernicza, znajdująca obecnie szerokie zastosowanie przy tworzeniu struktur właścicielskich spółek z ograniczoną odpowiedzialnością nie została szczegółowo uregulowana w obowiązujących przepisach prawa i dlatego też określa się ją mianem umowy nienazwanej. Z tego względu i z uwagi na brzmienie art. 750 kodeksu cywilnego (co zostało potwierdzone przez Sąd Najwyższy w wyroku z 2004 roku w sprawie o sygn. akt V CK 216/03), stosuje się do niej zasady właściwe dla umów zlecenia.
Powiernictwo może rozdzielać formalne wykonywanie praw z udziałów od ekonomicznego interesu inwestora. Nie gwarantuje anonimowości wobec organów ani instytucji obowiązanych. Przy obowiązkach AML i CRBR znaczenie ma rzeczywista kontrola i uprawnienia osób fizycznych; sama nazwa lub konstrukcja umowy nie zwalnia z ich ustalenia. Odrębnej analizy wymagają skutki podatkowe i obowiązki ujawnieniowe.
Powiernictwo fiducjarne czy upoważniające?
W doktrynie wymienia się dwa istotne z punktu widzenia prawa spółek rodzaje powiernictwa: powiernictwo fiducjarne i powiernictwo upoważniające. Te dwie formy powiernictwa różnią się pod względem podmiotu, który legitymuje się prawem własności rzeczy (udziałów). W przypadku powiernictwa fiducjarnego jest to powiernik, który jest zarówno formalnym właścicielem udziałów jak i wykonuje prawa związane z tymi udziałami zgodnie ze wskazówkami powierzającego (zarząd), a w przypadku powiernictwa upoważniającego, powierzający zachowuje prawo własności udziałów, a powiernik umocowany jest jedynie do zarządzania tymi udziałami w swoim imieniu.
Powiernictwo upoważniające może mieć miejsce w przypadku, gdy inwestor wchodzący do spółki żąda od pozostałych wspólników wykonywania prawa głosu z posiadanych przez nich udziałów w zdefiniowany przez niego sposób (dla zapewnienia realizacji celów i utrzymania kierunku działalności spółki). Tym samym jest nie tylko właścicielem objętych/nabytych udziałów ale na podstawie umowy jest również uprawniony do wykonywania pośrednio prawa głosu z udziałów innych wspólników.
Zasady współpracy w ramach umowy powierniczej
W praktyce w przypadku powiernictwa fiducjarnego najczęściej mamy do czynienia ze zobowiązaniem powiernika do nabycia/objęcia we własnym imieniu ale na rachunek powierzającego udziałów w spółce za przekazane przez niego środki pieniężne, a następnie rozporządzania tymi udziałami i zarządzania spółką (udziałami) zgodnie z instrukcjami przekazywanymi przez powierzającego.
W umowie powiernictwa określa się zasady wynagrodzenia powiernika, wykonywania praw z udziałów oraz przekazywania instrukcji przez powierzającego a także warunki przeniesienia własności udziałów na powierzającego. Należą do nich przede wszystkim wskazanie okoliczności, w których powiernik zobowiązany jest do przeniesienia własności udziałów, postanowienia regulujące następstwa śmierci powierzającego i powiernika, cena udziałów oraz rozliczenie poniesionych w związku z powiernictwem kosztów, wysokość wynagrodzenia (prowizji).
A co na to organy podatkowe?
Jak w przypadku każdej transakcji, tak i przy powiernictwie aspekty podatkowe są bardzo istotne. Podsumowując obecne stanowisko organów skarbowych, należy stwierdzić, że w świetle prawa podatkowego nie istnieją istotne przeciwwskazania dla stosowania tego modelu współpracy. Należy mieć jednak na uwadze częste zmiany w zakresie interpretacji podatkowych i każdorazowo przed podjęciem decyzji o wyborze tej formy działalności zweryfikować aktualne stanowisko organów skarbowych.
Obecnie zarówno czynność przekazania powiernikowi środków pieniężnych na nabycie/objęcie udziałów jak i następcze przeniesienie własności tych udziałów na rzecz powierzającego jest neutralne podatkowo dla powiernika z punktu widzenia podatku dochodowego. Pierwsza z nich stanowi bowiem formę pośredniego nabycia tych udziałów przez powierzającego, a druga skutkuje przeniesieniem na powierzającego jego własnych aktywów. Również sprzedaż powierzonych udziałów na rzecz osoby trzeciej przez powiernika działającego na rzecz powierzających nie powoduje powstania obowiązku podatkowego dla formalnego właściciela.
Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, jest on podmiotem transparentnym podatkowo (a więc rozpoznanie skutków podatkowych następuje z jego pominięciem). Wszelkie koszty i przychody lezą w tym przypadku po stronie powierzającego (tak m.in. uzasadnienie wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie o sygn. akt. III SA 3031/03, oraz interpretacje podatkowe: interpretacja indywidualna Ministra Finansów wydana 19 sierpnia 2008 r. o nr IPPB2/415-375/08-2/JK), interpretacja indywidualna Ministra Finansów wydana 21 stycznia 2010 r. o nr IPPB4/415-729/09-2/JS) czy interpretacja indywidualna Ministra Finansów wydana 11 stycznia 2016 r. o nr IPPB4/4511-1371/15-3/JK.
Zgodnie z interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (IPPB1/415-58/13-2/AM), skutki podatkowe wypłaty dywidendy należy również rozpoznawać po stronie powierzającego a nie po stronie powiernika, ponieważ w związku z przekazywaniem powierzającemu dywidendy, która jest wypłacana za pośrednictwem powiernika zgodnie z poleceniami powierzającego, przysporzenie majątkowe następuje po stronie powierzającego.
Podsumowując, jak zauważył WSA w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 czerwca 2017 roku w sprawie o sygn. akt III SA/Wa 58/15, skutki podatkowe związane z czynnościami wykonywanymi przez powiernika są analogiczne do tych, jakie wystąpiłyby, gdyby czynności te wykonywane były bezpośrednio przez powierzającego
